Банковская гарантия: практика, которая поможет получить деньги

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Банковская гарантия: практика, которая поможет получить деньги». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Для заказчика крайне важно подать документы и обращение о взыскании в период действия банковской гарантии, длящийся не более 30 дней после завершения контракта. Как правило, срок рассмотрения требования ущерба устанавливается финансовыми учреждениями предварительно. Если этого не было предусмотрено, кредитные организации обрабатывают запросы о компенсации средств достаточно оперативно — в течение 2-10 дней в зависимости от сложности конкретного случая.

Выплата банковской гарантии

Сделать это несложно, просто заполните утвержденную форму. В ней укажите в том числе:

• конкретные нарушения, которые допустил поставщик. Если гарантия обеспечивает заявку, таким нарушением будет, например, уклонение от заключения контракта. А если предметом обеспечения является исполнение контракта, укажите, что подрядчик не поставил товар, не уплатил неустойку и т.д. В требовании по гарантии об обеспечении гарантийных обязательств укажите, какие гарантийные обязательства не исполнил поставщик. Сошлитесь на конкретный пункт контракта, которым предусмотрено невыполненное поставщиком обязательство;
• срок, в который банку необходимо провести выплату. Проверьте, какой срок для этого установлен в документах закупки или в самой банковской гарантии, и укажите его. Если в этих документах срок не определен, рекомендуем указать срок, равный пяти рабочим дням со дня получения банком требования. Именно такой срок установлен для перечисления денежных средств при наличии в документах закупки права заказчика на бесспорное списание средств со счета банка-гаранта (ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
• сумму, которую банк должен вам выплатить. Рассчитайте ее исходя из того, какие конкретно обязательства не выполнил поставщик;
• реквизиты для перечисления денежных средств.

Составьте требование в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа. Подпишите его у руководителя заказчика или иного его представителя, который на это уполномочен. Для электронного документа используйте электронную подпись.

Как узнать размер обеспечения

Размер обеспечения для заявки на участие устанавливается в документации о закупке, для исполнения контракта — в документации и его проекте.

Рассчитывая эту сумму, заказчик исходит из правил.

• если НМЦК закупки находится в диапазоне от 1 млн рублей до 20 млн рублей — обеспечение составит от 0,5 до 0,1 % от суммы НМЦК;
• если НМЦК превышает 20 млн рублей — от 0,5 до 5 % от суммы НМЦК.

Для исполнения контракта:

• от 5 % до 30 % от суммы контракта, если она не превышает 50 млн рублей;
• от 10 % до 30 %, если превышает.

Сумму обеспечения контракта можно увеличить по ходу проведения закупки, если подрядчик снизил цену контракта на 25 % или более относительно НМЦК. Так работают антидемпинговые меры.

223-ФЗ также предусматривает обеспечение договоров и заявок на участие. Основное регулирование этих вопросов отдано на откуп заказчику, законом предусмотрены только базовые правила:

• обеспечение заявок на участие не устанавливается, если НМЦД находится в пределах 50 млн рублей;
• если сумма НМЦД превышает 5 млн рублей, обеспечение заявок возможно, но не более 5 % от НМЦД;
• если закупка проводится для субъектов малого и среднего предпринимательства — не более 2 % от НМЦД.

Банк обязан исполнить обязательство, даже если в гарантии не указано наименование бенефициара.

Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара в тексте гарантии, если достоверно установлено лицо, в пользу которого эта гарантия была выдана (п. 2 Обзора). Данный факт может подтверждаться, например, тем, что банк сам направил оформленную гарантию конкретному лицу (бенефициару).

Пример 1

Банк выдал независимую гарантию, не указав в тексте гарантии бенефициара, перед которым он принимает обязательство уплатить денежную сумму в случае невыполнения принципалом (подрядчиком) предварительно оплаченных работ по строительству торгового центра.

Сославшись на неисполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, кредитор (заказчик) обратился к банку с требованием совершить платеж.

Банк отказался уплатить соответствующую сумму, руководствуясь на абз. 4 п. 4 ст. 368 ГК РФ, согласно которому указание наименования бенефициара является существенным условием гарантии.

Заказчик строительства обратился в суд.

Судьи обязали банк исполнить обязательства по гарантии, отметив следующее:

• согласно ст. 156, п. 3 ст. 432 ГК РФ гарант, подтвердивший действие гарантии, не вправе заявлять о том, что она не породила юридических последствий;

• гарантия, обеспечивающая исполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, была направлена самим банком конкретному заказчику строительства (бенефициару), раскрытому принципалом (подрядчиком) в ходе переговоров по вопросу об условиях выдачи гарантии;

• текст банковской гарантии составлялся гарантом и недостатки данного текста не могли быть истолкованы в пользу самого банка.

Если контракт расторгнут по вине заказчика, подрядчик вправе взыскать с него средства на оплату банковской гарантии.

Расходы принципала (поставщика, подрядчика, исполнителя) на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар (покупатель, заказчик), являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (п. 13 Обзора).

Пример 5

Подрядчик заключил с администрацией (заказчиком) муниципальный контракт на выполнение строительных работ.

В связи с неисполнением муниципальным заказчиком своих обязательств по контракту подрядчик неоднократно уведомлял его о невозможности выполнения работ на объекте, о приостановлении работ до выполнения заказчиком своих обязанностей и впоследствии заявил отказ от исполнения муниципального контракта (ст. 719 ГК РФ).

Сославшись на то, что договорные отношения прекращены по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, подрядчик обратился в суд с иском к администрации о возмещении убытков в размере фактически понесенных расходов на оплату банковской гарантии, предоставленной в целях обеспечения исполнения муниципального контракта.

Требуя удовлетворения иска, подрядчик должен заявить в суде следующие аргументы.

Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ если подрядчик отказался от исполнения договора в связи с тем, что допущенное заказчиком нарушение обязанностей воспрепятствовало исполнению договора подрядчиком, то заказчик обязан возместить подрядчику убытки.

Размер убытков определяется по правилам ст. 15, 393 ГК РФ.

Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако затраты подрядчика остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.

Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками подрядчика, возникшими в результате неправомерного бездействия муниципального заказчика (бенефициара).

Виды банковской гарантии

В зависимости от типа сделки банк может предоставить бенефициару банковскую гарантию одного из шести основных видов:

1. Если нужно не допустить отказа победителя тендера от выполнения взятых обязательств, обращаются к конкурсной (тендерной) гарантии. Она обязательно требуется для аукционов в рамках государственных закупок. Размер гарантии – 10–30 % от максимальной стоимости контракта. Разновидностью конкурсной гарантии выступает гарантия исполнения контракта (по необходимости банк возмещает убытки, возникшие вследствие нарушения договора).
2. Если важна оплата услуг, товаров или работ в строго оговоренные сроки, предоставляют платежную банковскую гарантию.
3. Когда речь идет об обязательстве обратного вывоза временно поставленного в страну оборудования (которое не облагается по закону таможенной пошлиной), банк предоставляет Федеральной таможенной службе таможенную гарантию. В случае нарушения договора банком выплачивается сумма, эквивалентная таможенным пошлинам.
4. Для компаний, которые производят или экспортируют алкогольную, табачную и прочую подакцизную продукцию, актуальна налоговая гарантия, которая позволяет не делать авансовые платежи по акцизам и вернуть НДС, не дожидаясь, пока пройдет камеральная проверка.
5. Если принципал не выполнит работы или не осуществит поставку товаров в обозначенные договором сроки, банк выплатит возмещение бенефициару согласно гарантии исполнения договора.
6. Аванс, который заказчик выдал исполнителю, будет возвращен в случае неисполнения договора, если оформлена авансовая гарантия.

В зависимости от условий предоставления гарантии, они могут быть:

• Необеспеченными и обеспеченными (в зависимости от предоставления или не предоставления принципалом банку какого-либо имущества).
• Условными (требуемая по гарантии сумма выплачивается банком только после предоставления бенефициаром доказательств факта неисполнения условий договора принципалом) и безусловными (выплаты осуществляются по первому требованию бенефициара без предоставления доказательств).
• Прямыми и обратными (контргарантии) – смотря кто будет платить. В первом случае платит банк, с которым у принципала заключен договор. Во втором (при контргарантии) привлекают еще один финансовый партнер. Третья разновидность – синдицированные гарантии (используются, как правило, в масштабных международных сделках) – обязательства даются сразу несколькими организациями.
• Отзывные (могут быть отозваны банком до начала исполнения, в случае получения им информации о том, что существенно меняются обстоятельства сделки, например, выяснится факт неплатежеспособности принципала) и безотзывные (гарант обязан выполнить их при любых обстоятельствах). Требования госзакупок – банковские гарантии только второго вида.

Процедура оформления банковской гарантии

Чтобы не затягивать процесс, необходимо заранее изучить требования к оформлению банковской гарантии, условия ее получения для обеспечения контракта и в других целях. Это поможет избежать вероятных проблем между принципалом и бенефициаром, особенно в условиях дефицита времени.

Алгоритм действий в рамках договора банковской гарантии:

1. Компания А (продавец) выступает с предложением о заключении договора на поставку товара с компанией В (покупателем).
2. Компания В (покупатель) требует от компании А (продавца) предоставления гарантий, что товар доставят в установленный срок и в хорошем качестве.
3. Компания А обращается с просьбой выступить третьим лицом в сделке к банку-гаранту С.
4. Гарант С в целях проверки законности сделки анализирует финансовую состоятельность компании А, изучает юридические аспекты ее деятельности.
5. После благополучно завершенной проверки банком-гарантом С оформляется гарантия для компании В. Согласно законодательным требованиям к банковской гарантии, в ней указывают процент от суммы заключенного договора, который гарант заранее обязуется выплатить, когда компанией А будут нарушены условия договора.
6. Как только происходит нарушение условий контракта продавцом А, покупатель В предъявляет требования к банку С по банковской гарантии о выплате неустойки в рамках оформленного гарантийного договора. К своему требованию компания В должна приложить доказательства нарушений.
7. Покупатель В получает от гаранта С оговоренную в документе сумму.
8. Израсходованные средства гарант С взыскивает с продавца А. Если последний не в состоянии погасить сумму возникшей задолженности целиком, он может в индивидуальном порядке заключить с банком кредитный договор.

Срочно или в штатном режиме можно получить банковскую гарантию в одной из следующих форм:

• Классическую – бенефициар чаще запрашивает именно такую, если договор заключается на сумму, превышающую 20 миллионов рублей (это набор стандартных предложений от гаранта, которые должны соблюдаться принципалом).
• Ускоренную – данная гарантия, предназначенная для небольших сделок, оформляется за 5 дней. Доступна микрофинансовым компаниям и компаниям-брокерам.
• Электронную – можно получить только для сделок, сумма которых 1 000 000–5 000 000 рублей. Такую гарантию оформляют через интернет после подтверждения электронной цифровой подписью.

Выбор конкретной формы зависит от того, какие бенефициар предъявляет требования по банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупках, а также от обстоятельств сделки.

Тип сделки влияет на то, в какой последовательности должен действовать принципал. Стандартным типом считается такой, когда первым делом принципал старается заручиться поддержкой гаранта, а уже после этого заявляется на участие в госзакупке или заключает контракт с бенефициаром. Его и рассмотрим.

1. Оценка положения дел в собственной компании.

   Прежде чем обращаться за банковской гарантией, нужно объективно посмотреть на свой бизнес, оценить его сильные позиции и болевые точки. Как показывает практика, на российском рынке для успешного заключения договора банковской гарантии, принципалу нужно соответствовать требованиям:

   • наличие опыта работы в своем секторе экономики от 6 месяцев;
   • наличие ресурсов, достаточных для выполнения обязательств по договору;
   • отсутствие продолжительных периодов убытков в отчетности (сезонные спады в определенных сферах допустимы);
   • отсутствие просроченных задолженностей (часть банков отказывает в выдаче гарантий компаниям, у которых есть действующие кредиты).
2. Процесс выбора гаранта:
   • если банк-гарант включен в перечень Министерства финансов, это хорошо для принципала: гарантию в таком случае вносят в соответствующий реестр, и она будет принята всеми бенефициарами;
   • гарант по рекомендации самого заказчика – тоже неплохой вариант (если нет серьезных оснований отказаться от него): он повышает доверие к принципалу;
   • наличие расчетного счета в банке-гаранте повышает вероятность более быстрого одобрения заявки на гарантию;
   • более надежным считается сотрудничество с тем местным банком или территориальным представительством федерального банка, который хорошо знаком принципалу, хотя если оформляется электронная гарантия, это уже не столь важно.

   Требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году

   С 30 июля 2019 года в постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» были внесены поправки (в соответствии с постановлением Правительства РФот 18.07.2019 № 920).

   Так, в банковской гарантии, которая предоставляется по 44-му федеральному закону о контрактной системе, в обязательном порядке закрепляются права заказчика в случаях, если поставщик (подрядчик, исполнитель) не выполнил или выполнил ненадлежащим образом обеспеченные банковской гарантией требования:

   • к гарантии качества товаров, работ, услуг;
   • к гарантийному сроку и/или объему предоставления гарантий качества товаров, работ и услуг;
   • к гарантийному обслуживанию товара (далее – гарантийные обязательства).

   Заказчик, который намерен получить выплаты по банковской гарантии, должен направить соответствующие требования в письменном (бумажном) или электронном виде. В текст банковской гарантии не должны включаться:

   • требования к заказчику о предоставлении банку отчета о выполненных гарантийных обязательствах;
   • положения, наделяющие банк правом отказа в удовлетворении требований заказчика о платеже по гарантии, если заказчик не направил в банк уведомление о нарушении гарантийных обязательств исполнителем (поставщиком товаров (услуг), подрядчиком работ).

   Как заполнить требования банковской гарантии

   Обычно претензии адресуется гаранту. Наименование компании-должника указывается в шапке документа — справа вверху. Здесь же указываются данные лица или компании, которая требует возмещения средств.

   В наименовании требования кратко указывается причина. Например:
   «Требование об уплате по гарантии контракта о реализации продукта туристического назначения».

   В теле претензии объясняют суть претензии с даталями, сроками, причинами несоблюдения условий договора между принципалом и бенефициаром. Здесь же прописываются размеры неустойки, которую гарант обязан выплатить бенефициару в случае несоблюдения условий договора о БГ.

   В 2013 году Правительство РФ утвердило форму требования об уплате по банковской гарантии и рекомендовало ее к использованию.

   Условия получения банковской гарантии по 223-ФЗ

   Оформить обеспечение обязательства вправе каждый субъект малого, среднего или крупного бизнеса, имеющий доходы за последние 6 месяцев. Остальные требования определяются банком-гарантом.

   Чтобы заручиться обеспечением, необходимо сделать следующее:

   1. Подать заявление в банк. К обращению прилагаются документы о финансовом благосостоянии участника сделки, а также учредительная, бухгалтерская документация, сведения о заключаемом контракте.

   2. Кредитная организация изучит представленную информацию и направит соответствующее уведомление.

   3. При оформлении гарантии и подписании договора с банком исполнителю контракта необходимо заплатить комиссию.

   После получения согласия от кредитной компании выдать гарантию, предстоит получить:

   • договор;
   • гарантию в письменном или электронном виде;
   • выписку из реестра банковских гарантий.

   Важно проверить все условия получаемого обеспечения и удостовериться, что независимая гарантия соответствует всем требованиям, утвержденным постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях…» от 08.11.2013 № 1005. К примеру, в силу абз. 3 п. «б» указанного нормативного акта в банковской гарантии запрещено обязывать заказчика представлять кредитной организации (гаранту) отчет об исполнении заключенного контракта.

   Срок банковской гарантии по 44-ФЗ

   В ходе определения поставщика участник имеет право предоставить банковскую гарантию в 3 случаях:

   1. Когда она предоставляется в качестве обеспечения заявки, период ее действия должен составлять не менее чем два месяца от даты окончания срока подачи заявок.
   2. При подписании контракта она представляется в качестве обеспечения исполнения контракта. В этом случае срок действия банковской гарантии должен превышать минимум на один месяц период исполнения обязательств, которые обеспечиваете такой банковской гарантией, в т.ч. если этот срок изменяется в рамках ст. 95 44-ФЗ.
   3. Когда банковская гарантия обеспечивает гарантийные обязательства, ее срок должен превышать срок исполнения таких обязательств не менее чем на один месяц. Это указал минфин в письме № 24-03-07/63253 от 19.08.2019.

   Таким образом, срок предоставления банковской гарантии по 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки, в качестве обеспечения исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств отличается. Это необходимо иметь ввиду, когда будете обращаться в банк или иные кредитные организации для получения банковской гарантии.

   Что делать при нарушении срока банковской гарантии?

   Если срок действия банковской гарантии нарушен, восстановить его с помощью суда не выйдет. Это прямо указано в законе. В данном случае действует пресекательное условие.

   Однако договор между банком и принципалом допускает и такие ситуации, при которых период функционирования для сделки изменяется. Это вполне допустимо, если такое условие устраивает все три стороны обязательства:

   • гаранта – банка, который обеспечивает исполнение должником его обязанностей;
   • принципала – лицо, за которое поручилась кредитная организация;
   • бенефициара – лицо, которое получает платеж.

   Таким образом, если срок нарушен, то вариантов реагирования для участников соглашения может быть только два:

   1. Продление – если такая возможность прямо закреплена условиями сделки;
   2. Прекращение обязательства – если в договоре ничего на этот счёт не сказано.

   Когда банк отказывает в выплате по банковской гарантии?

   1. Не предоставление полного пакета документов. Для получения выплаты в банк необходимо представить сам заключенный на торгах контракт со всеми перечисленными в тексте соглашения приложениями, а также банковскую гарантию.
   2. В заявлении о выплате необходимо четко отметить требуемую сумму, которая не может превышать оговоренный размер возмещения по контракту.
   3. Отсутствие нарушений условий контракта. Обязательным условием для банковской гарантии является нужное нарушение контракта. Поэтому немаловажно банку представить доказательства допущенных нарушений условий контракта со стороны исполнителя. Например, подтверждением нарушения сроков строительства является соответствующее заключение либо двусторонний акт о нарушении сроков и этапов строительства.
   4. Иные споры требующие привлечения нашего адвоката для урегулирования и получения выплаты.
   

   Возврат банковской гарантии

   Вопрос как вернуть банковскую гарантию неразрывно связан с желанием возврата уплаченных банку средств за выдачу банковской гарантии. Для положительного исхода подобного рода дел необходимо рассмотреть ситуации – когда же возможен возврат банковской гарантии:

   • ошибки в составлении документа. Направить в банк требование о возврате банковской гарантии возможно тогда, когда при составлении банковской гарантии со стороны банка были допущены ошибки и неточности. Подобные споры возникают, в том числе, когда по результатам торгов участник был признан проигравшим со ссылкой на непринятие заказчиком банковской гарантии в имеющемся виде, например – не верно указан период действия гарантии либо ошибочная информация о торгах или заключаемом контракте, в обеспечение которых оформляется гарантия. В результате по совей сути – банковская гарантия не выполнила ту функцию, для которой она оплачивалась, иначе говоря «не сработала».
   • отсутствие права на выдачу документа. Выдача гарантии является отдельной банковской услугой. Именно поэтому право на выдачу банковской гарантии должно быть прямо поименовано в лицензии конкретного банка. Отсутствие этого пункта указывает на признаки недействительности сделки, по результатам которой должен быть произведен полный возврат банковской гарантии со стороны кредитной организации.

   Алгоритм получения банковской гарантии

   Для оформления банковской гарантии участнику нужно определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта по банковской гарантии. При этом указанный банк должен входить в перечень банков, которые вправе выдавать, размещенный на официальном сайте Министерства финансов России (ч.1 и ч.1.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ)

   С перечнем банков, которые могут выдавать банковские гарантии, можно ознакомиться на официальном сайте Минфина. Обратите внимание — необходимо зайти в последний вариант этого перечня, так как в течение года в данный перечень вносятся изменения.

   После выбора подходящего банка необходимо уточнить условия выдачи банковской гарантии и перечень документов, которые необходимы для ее оформления:

   1. правоустанавливающие документы,
   2. финансовая отчетность,
   3. документы о закупке, для которой нужна банковская гарантия.

   Банки отказывают в банковской гарантии

   Основные причины отказа банков по заявкам на БГ:

   • Компания не проходит по фин. показателям;
   • У компании маленький срок существования или отсутствует опыт исполненных контрактов;
   • Негативная кредитная история компании, в том числе ее руководителя и учредителя;
   • Действующие судебные разбирательства или исполнительные производства.

     Если возникла ситуация, когда ни один банк не готов предоставить банковскую гарантию, а заключать контракт необходимо, можно внести ОИК собственными средствами. Затем (возможно по итогам следующего отчетного периода, когда показатели деятельности улучшатся) снова подать заявку в банк и при получении положительного решения, произвести замену внесенного обеспечения на банковскую гарантию.

   
   

   Похожие записи:

   • Льготы ветеранам труда в Татарстане в 2022 году
   • Порядок уплаты и взыскания алиментов в 2023
   • ВС: какие доказательства нужны для признания собственности на здание